基本案情
2018年4月，山东聊城市居民王玉青的父亲王合禹因患癌症进入聊城市肿瘤医院治疗。住院期间主治医师陈宗祥对王合禹做了“实体瘤565基因检测”，出具了编号为20181140FFP的检测报告，过了一段时间后王合禹膀胱癌复发。
2018年7月23日，主治医师陈宗祥向王合禹推荐使用印度产的“卡博替尼”治疗膀胱癌，并将药名“卡博替尼”（CabozantinibTablets）写入王合禹的医嘱单，医嘱单上有相关医生和护士的签名。
治疗过程中，陈宗祥将其在该科室治疗过的病人王朝阳购买过该药的线索，以及王朝阳儿子王清伟的电话号码交给了王合禹的家属王玉青。通过联系，王合禹的家属用微信转账给齐明清和郝秀艳共26000元购买了两瓶“卡博替尼”。住院治疗期间，王合禹开始服用“卡博替尼”治疗其膀胱癌。王玉青提供的“卡博替尼”快递单显示：王清伟收到印度寄来的药品后邮寄到广东，再由广东的陈霖邮寄给王合禹的家属。
服用该药一个多月后，2018年8月，王合禹在医院出现部分关节肿大、恶心呕吐、吞咽困难等症状后不得不停药。又经过一个多月治疗，2018年11月，王合禹病情再次加重，最终在山东聊城肿瘤医院内死亡。王玉青怀疑医生陈宗祥给父亲推荐治疗膀胱癌的“卡博替尼”是假药，随后投诉到聊城市食品药品监督管理局，并将剩余的“卡博替尼”送到食药监局鉴定。
今年1月9日，经过山东译语国际教育咨询有限公司中英文对照翻译，该产品“卡博替尼”的外包装盒和说明书显示：适应证和用法，卡博替尼用于接受过前抗血管生成疗法的晚期肾细胞癌患者。产品外包装盒和说明书上均无药品批准文号标识。
今年1月14日，聊城市食品药品监督管理局出具了[卡博替尼的认定意见书]：依据药品管理法第三十九条和第四十八条第三款规定认定，批号为tc0009CB的卡博替尼应按假药论处。
王玉青提供的一份[关于王玉青诉聊城市肿瘤医院大夫陈宗祥向其父亲推荐使用卡博替尼致其父亲死亡的调查情况报告]上显示：2019年1月31日，聊城市食品药品稽查支队对聊城市肿瘤医院再次进行检查，陈宗祥所在的第二病区自2018年1月至10月住院的86名病人中，有6人在该院病程记录中有用“卡博替尼”的字样。
法律评析
此案涉及几个法律问题：聊城市肿瘤医院、陈宗祥与王合禹之间的法律关系，陈宗祥主治医师的行为是“推荐”还是“治疗”，他该不该承担法律责任？
陈宗祥是“推荐”还是“治疗”行为
王合禹从进入聊城肿瘤医院到死亡一直住在该院，并一直在陈宗祥的科室治疗，主治医师也一直是陈宗祥，因此陈宗祥与王合禹之间构成“医患关系”。
陈宗祥对王合禹做了“实体瘤565基因检测”，并出具了编号为20181140FFP的检测报告。治疗过程中陈宗祥根据王合禹的实际病情，推荐使用“卡博替尼”治疗膀胱癌，并将药名“卡博替尼”写入医嘱单，医嘱单上还有相关医生和护士的签名。由此说明，医生同意并认可使用“卡博替尼”来治疗王合禹的膀胱癌。
陈宗祥推荐“卡博替尼”是建立在医患关系基础上，王合禹及其家人出于对主治医生的信任才购买了该药。因此，陈宗祥向患者王合禹推荐使用“卡博替尼”是职务行为。
使用“卡博替尼”经过了全科医生的同意。药监部门调查证实，王合禹在聊城市肿瘤医院治疗的过程中，医院病程记录记载“为进一步控制肿瘤，经全科医生讨论后建议口服卡博替尼靶向治疗，患者家属院外购买卡博替尼自服……”在医院的出院记录上明确标注了“使用卡博替尼治疗”的字样。
2017年7月23日陈宗祥推荐“卡博替尼”，同时王合禹在住院期间服用“卡博替尼”治疗膀胱癌一个多月，这期间病人一直在陈宗祥的科室治疗，经历了推荐、使用、治疗三个过程。综上所述，主治医师陈宗祥对病人王合禹不仅是“推荐”，而且属于“治疗”行为。
谁该承担责任
陈宗祥推荐的“卡博替尼”是假药。在本案中，陈宗祥是主治医师，其推荐的治疗膀胱癌的“卡博替尼”经聊城市食药监局鉴定，出具的[卡博替尼的认定意见书]显示“经认定应按假药论处”，证实了“推荐假药”这一事实。陈宗祥可以给患者推荐“药品”，但绝不能推荐“假药”。
陈宗祥作为医生“药不对症”。他作为王合禹的主治医师，知道作为医生必须“对症下药”，本案中的王合禹是膀胱癌患者，当然应该用治疗膀胱癌的药物。陈宗祥将患有贲门癌的患者王朝阳购买过“卡博替尼”的线索和患者家属王清伟的手机号码给了王合禹家属王玉青，未尽到谨慎义务。
王合禹是膀胱癌患者，食药监局的认定意见中认定“卡博替尼”明显标注的适用范围为：用于接受过前抗血管生成疗法的晚期肾细胞癌（RCC）患者。由此可见，该药只能治疗肾癌患者，陈宗祥作为王合禹的主治医师推荐该药，并在医嘱单上写了使用该药，显然“药不对症”。
陈宗祥对“卡博替尼”的功效知情。作为医师，陈宗祥对推荐病人使用的“卡博替尼”是不是药品、能不能治病以及它的主要性能是治疗哪一类型病症是“知情的”。因为陈宗祥不仅给王合禹推荐了“卡博替尼”，而且还曾给自己的门诊患者王朝阳推荐使用过，因此他对“卡博替尼”的功效应该是知情的。
综上所述，陈宗祥在本案中存在“过错”，涉嫌违反执业医师法和药品管理法的规定，依法应该承担相应的法律责任。
法律专家不支持此类行为
据相关报道，中国医师协会法律事务部主任邓利强在接受媒体采访时表示，医生不能以“帮患者”为借口违反执业医师法和药品管理法，这种行为是对法律的不重视。
邓利强指出，首先，此案中的陈宗祥医生不同于电影[我不是药神]中的某些人物，电影中的病人罹患了癌症，有人通过网络渠道购买国内未上市的药品，法律之所以没有追究他的刑事责任，是因为处罚一个癌症晚期的患者并不能显示我国法律的严肃性。此外，该电影中主人公的所作所为仅仅是为了病友的生存，即使在帮病友代购药品时也未从中谋取利益，这种为了生存而拼尽全力的行为值得整个社会理解和谅解。而此案中的陈医生并不是患者，因此，不能将他与[我不是药神]中的主人公相提并论。
其次，执业医师法明确规定：医生必须使用经国家批准的药品、消毒药剂和医疗器械。也就是说，未经国家批准的药品，医生不可以让患者使用。“若医生擅自使用此类药品，出现任何问题，其没什么可委屈的。”邓利强指出，法律规定，所有进入中国的药品必须经我国政府审批，若药品未经我国政府审批而进入，无论此类药品在国外是否合法，在中国一概以假药论处。
北京市重光律师事务所律师吴长军认为，王玉青购买的“卡博替尼”应按假药论处，该产品属于依照相关法规必须批准而未经批准生产、进口，或依照相关法规必须检验而未检验即销售的假药。聊城卫健委的[关于陈宗祥医师建议患者使用“卡博替尼”药品的情况通报]作出对该医师暂停一年执业活动并给予行政警告处分、免去科主任职务等处罚，处理决定具有事实与法律依据。如果有证据证明陈宗祥医师存在推荐假药的行为，与销售假药方存在共谋故意并从中营利，则涉嫌构成销售假药罪，应当依法追究其刑事法律责任。
有关专家还认为，如果“卡博替尼”根本不能治疗王合禹的膀胱癌，陈宗祥虚构事实、隐瞒真相、欺骗患者，那么作为医疗工作者要承担相应的责任。话不能乱说，药不能乱吃，这是作为医生的最基本常识。（作者单位：北京全维和谐法律咨询中心）
来源：山东聊城“卡博替尼”假药案的责任界定之问
http://legal.zgswcn.com/article/201905/201905091120541048.html
